内容提要：死刑复核程序是我国刑事诉讼制度的一大特色，它体现了国家慎用死刑的思想，对于严格、正确适用死刑起到了一定的积极作用。尽管关于死刑存废的问题还存在着激烈的争论，但许多国家和地区已经废除了死刑，保留死刑的国家也纷纷走上限制、减少死刑的道路，同时，我国对待死刑也是一直坚持“限制死刑，少杀慎杀”的态度，这既符合当今世界废除死刑的发展趋势，也符合我国现阶段的国情。
但由于立法和司法中存在着死刑核准权下放、二审程序与死刑复核程序合二为一等问题，使这一程序并不能很好的起到程序保障作用，实现立法目的。因此，有必要通过最高人民法院收回死刑核准权、实行开放式的诉讼模式等措施，对其加以改造和完善。
关键词：死刑 死刑复核程序 缺陷 完善
一、死刑复核程序的含义
死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，也是我国刑罚体系中最严厉的一个刑种。生命一旦被剥夺，便不可再生，人就丧失了存在的前提条件和物质基础，因此，一直以来，世界各国都对死刑的立法和司法采取审慎的态度。自从贝卡里亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》中首次倡导废除死刑以来，人们开始对死刑的功能及价值进行深刻的反思，刑罚人道主义及刑罚轻缓化思想深入人心，人们对死刑这种最古老、最严酷的刑罚重新进行了价值判断，消除了许多认识误区。现在，尽管关于死刑存废的问题还存在着激烈的争论，但许多国家和地区已经废除了死刑，保留死刑的国家也纷纷走上限制、减少死刑的道路，同时，我国对待死刑也是一直坚持“限制死刑，少杀慎杀”的态度，这既符合当今世界废除死刑的发展趋势，也符合我国现阶段的国情。
为了确保死刑的正确适用，我国在刑事诉讼中规定了一项独具特色的程序即死刑复核程序，它有着悠久的历史，在新中国建立之前，从第二次国内革命战争时期建立、抗日战争时期进一步发展、解放战争时期更加完善，死刑复核程序在人民民主专政的诉讼程序中走过了一条从无到有、从不太健全到较为健全的历程，中华人民共和国成立后，为了进一步确保死刑复核程序的地位和其在保障死刑正确适用时发挥的作用，我国的刑法和刑事诉讼法都明确规定了这一程序。死刑复核程序是我国法律规定的人民法院自行就死刑判决实施的审查与控制程序，它在本质上并非一个独立审级，也不同于“上诉程序”，[1]它是为确保死刑案件的质量，达到慎重使用死刑的目的，而使被告人在上诉之外另行获得的一种救济程序。[2]（Ｐ288）它对我国刑事审判中死刑案件的慎重把握，保障被告人权利及维护程序公正等方面起到了显著的作用，但是它也存在着一些不容忽视的问题。
二、死刑复核程序中存在的缺陷
1．死刑核准权下放问题
生命权是每个人最为宝贵的权利，死刑作为剥夺犯罪分子生命的刑罚无疑成为国家刑事审判权的一种最高权力，死刑核准权归属谁手体现了统治阶级对生命的重视程度及对死刑的审慎态度，[3]因此，我国对死刑核准权的控制也有严格的规定。
1979年颁布，1980年1月1日起实施的《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》十分明确的规定：“死刑由最高人民法院核准”，“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的和判处死刑的第二审案件，都应报请最高人民法院核准”。后来由于社会治安形势的日益严峻，判处死刑案件的数量较多，为及时高效的核准死刑案件，有力的打击严重刑事犯罪，维护社会秩序，保障社会主义建设的顺利进行，全国人民代表大会常务委员会于1980年2月12日和1981年6月10日分别做出决定，授权各高级人民法院对杀人、放火、抢劫、强奸及其他严重刑事犯罪分子判处死刑的案件行使核准权。[4]后来，全国人民代表大会常务委员会又于1983年9月2日修改《人民法院组织法》第十三条，规定最高人民法院在必要时得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件行使核准权。根据这一修改，大部分死刑案件的核准权一直由最高人民法院授权高级人民法院行使。90年代以后，为打击越来越猖狂的毒品犯罪，1991年到1997年最高人民法院又分别授权云南、广东、广西、四川、甘肃五省、自治区的高级人民法院对部分毒品死刑案件行使核准权。1996年和1997年，全国人民代表大会先后对《刑事诉讼法》和《刑法》作了修改，仍然规定死刑案件的核准权由最高人民法院行使。然而，最高人民法院于1997年9月26日依据《人民法院组织法》发出《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，继续授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件。因此，现在大多数死刑案件的核准权仅是依据经全国人民代表大会常务委员会修改的《人民法院组织法》第十三条而由最高人民法院授权高级人民法院行使的。
公正和效率是程序的两大价值目标，程序的设置和运作无不围绕着这两者来进行。[5]但在公正和效率之间，应当首先选择公正而不是效率，同样，在死刑裁判的正确性与诉讼效率之间，应选择的是前者而不是后者。正是由于对死刑案件可能有错误的认识，刑事诉讼法才设置了死刑复核程序，并规定由最高人民法院统一行使死刑核准权，以求裁判的稳妥性和公正性。然而在现实中，为了从重从快也即是从诉讼效率，最高人民法院依据《人民法院组织法》将部分案件的死刑核准权下放给高级人民法院，这必然会影响判决的公正性。
2．复核方式问题
目前，我国对死刑案件的复核是以书面阅卷为主，即由死刑复核程序的合议庭针对报送的案卷进行一种书面阅卷，虽然规定可以在必要时提审被告人，但主动提审往往对全案并无实质意义，被告方及辩护人并不具备参与死刑复核程序的主体资格，不能有效的参与死刑复核程序，因此，被告人仅是一种名义上的参与者，只能被动的等待裁决结果。这种复核方式使“公开审判”、“保护被告人合法权益”、“任何人不得做自己的法官”[6]（p184）等重要的诉讼原则受到侵害。刑事诉讼构造应是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。[7]（p2）死刑复核程序作为一个独立的诉讼程序，应该具备完整的诉讼构造，不但要有作为裁判方的法官，还要有作为控诉方的检察官和作为辩护方的被告人及其辩护人。只有控、辩、裁三方各自行使诉讼权利参与到程序中来，使检察官有力的指控、追诉犯罪，被告人和辩护人充分的发表辩护意见和提供证据，法官公正的履行职责，才能共同推进程序的运转，实现设置程序的目的和诉讼公正。然而，在死刑复核程序的现实运作过程中，没有辩护人、控诉方参与，只有法官，这种诉讼构造的缺失，不利于惩罚犯罪和保障人权的刑事诉讼目的实现，也使死刑复核程序失去了其存在的独立价值。[8]
3．报请复核及复核程序问题
我国《刑事诉讼法》第200条、202条规定了死刑案件应报请复核及复核组织的组成，但对报请复核的具体程序包括报请复核的具体内容与期限，以及复核的内容、方法，复核后的处理，复核的期限并未做出规定。立法的缺欠当然可以由司法解释来弥补，但从程序法的完善来看，还是应当尽早在法律中做出明确具体的规定。
4、死刑复核程序与二审程序合二为一的问题
在司法实践中出现了死刑复核程序与二审程序合二为一的现象，使法定的死刑复核程序形同虚设。这主要由以下几个方面的原因造成：一是由于最高人民法院将部分死刑案件的核准权下放给高级人民法院。按照刑事诉讼法关于管辖的规定，死刑案件通常由中级人民法院判处，在中级人民法院判处的死刑案件中，被告人几乎都要上诉，这样，高级人民法院对于同一个死刑案件，既是二审机关，又是死刑复核机关，为了提高办案效率，高级人民法院在二审仍然判处被告人死刑后，不再进行死刑复核，直接以二审程序代替死刑复核程序，并在判处死刑的二审判决裁定书最后注明“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，本裁决即为核准死刑的裁判”[9]（p345）。二是由于立法、司法解释的模糊性。最高人民法院1994年公布实施的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第169条规定：“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人上诉或人民检察院抗诉的，高级人民法院经第二审复核同意判处死刑的，做出维持死刑判决的裁定。”[10]这一规定为“二合一”现象的出现提供了依据。三是由于程序本身的封闭性。死刑复核程序是司法机关主动依职权对死刑案件裁判的全面审查，不需要被告人的上诉与申诉，也不需要人民检察院的抗诉，在审理方式上采取书面审理，不传唤证人，也不允许辩护律师介入，仅在必要时提审被告人。由于缺乏监督和制约，死刑复核程序难免会名存实亡。四是由于“重实体轻程序”观念的影响。我国审判程序一直是按行政原理设计的，审判的程序性限制是以行政机构内部纪律的形式出现的，程序的遵守不是由于当事人对违法过程提出异议，而是通过上司对违法官员的惩戒处分来保障。[11]（p6）这样的法律文化传统导致在理论界和实务界长期以来强调程序的外在价值，而对程序的内在价值缺乏应有的重视。[12]只要程序的结果没有问题，诉讼活动也就不存在问题，程序只是保证结果正确的工具，它本身并没有独立于结果的价值和意义。正是在这种程序价值观的指导下，为了提高办案效率，才会在司法实践中出现复核程序与二审程序合二为一的现象。
严格遵守刑事诉讼程序，是保证死刑判决正确性的前提。[13]刑事诉讼法设立死刑复核程序的目的就在于使死刑案件多增加一道程序，增加一些可靠性，以防发生错误，但最高人民法院由于死刑案件过多无力全部核准，将部分（实际上是绝大部分）死刑案件的核准权下放到高级人民法院，高级人民法院为提高工作效率，简化死刑核准程序（实际上是取消了死刑核准程序），这又很可能增加一些失误，导致死刑的滥用。在司法实践中大部分死刑犯未经实际上的死刑复核程序就被执行了死刑。[14]这对于严格控制死刑的范围，保证准确的适用死刑，维护法律的权威性和严肃性，是十分不利的。
三、死刑复核程序的完善
由于死刑复核程序存在着以上种种缺陷和不足，已经远远背离了其设置的初衷，陷入了尴尬境地，因此必须对之进行完善，规范这一程序的运作，从而实现这一程序应有的功能。
1．摒弃认识上的“重实体轻程序”观念，坚持程序和实体并重，确保诉讼公正。司法不公的思想根源，很大程度上说就是轻程序观念在作怪。[15]（p3）正是由于这种“轻程序”的观念，导致司法实践中把是否正确适用实体法作为评断裁判情况的唯一标准，使程序的严肃性和权威性受到极大损害。表现在死刑案件的审理程序上，二审程序与死刑复核程序两个独立的程序合二为一，使死刑适用的程序保障丧失其应有的作用。错案的发生多数不是适用实体法不正确，而是出在程序法的执行不严或程序法本身不完善。[16]因此，要改变观念，摒弃“重实体轻程序”的错误认识，形成科学的程序观，认识到实体和程序对诉讼都起重要的作用，二者缺一不可，同时，还要改变一些陈旧观念，要认识到结果公正不是审判的唯一目标，结果公正也不是审判公正的唯一标准。只有充分认识到程序的作用，对程序的价值形成正确认识，才有可能严格适用死刑复核程序，达到严格控制、适用死刑，防止错杀的目的，有效的保障被告人的合法权益，实现司法公正。
2．将死刑核准权收归最高人民法院统一行使，明确规定死刑案件应当报请最高人民法院核准，因为：首先，从设立死刑复核程序的目的来看。设立死刑复核程序的目的在于防止死刑制度可能造成的错误，尽可能的减少死刑的错误适用，尽可能的正确适用死刑。因为生命是一切权利的基础，一旦被剥夺，就不可再恢复，“一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的，也不像韭菜那样，割了一次还可以长起来，割错了，想改正错误也没有办法。”死刑给被判刑人造成的痛苦是最大的，给被判刑人的亲友造成的影响也是巨大的，同时，死刑还是以国家的名义实行杀人行为，[17]它适用的正确与否对国家形象的影响也是巨大的，因此，对死刑的适用一定要慎重。在现阶段，由于我国还存在着极其严重的危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利的犯罪，还不能废除死刑而必须予以保留，在死刑的极端严厉性、后果的不可恢复性、生命的不可再生性和死刑的完全必要性之间求得共存，即要求死刑适用的正确性。[18]我国的死刑复核程序就是根据这一要求而确立的，因此，对死刑案件而言，应当把公正、把防止错杀放在首位，不能为了提高审判活动的效率而降低对被告人生命的重视程度。授权由高级人民法院行使本应由最高人民法院直接行使的死刑核准权的做法，主要是从提高诉讼效率的角度考虑的，[19]这样做，偏离了设立死刑复核程序的主旨，减弱了死刑复核程序应起的慎用死刑、保证正确适用死刑的作用。因而，从设立死刑核准程序的目的来看，也应将死刑核准权收回，统一由最高人民法院行使。
其次，从法理上来看。根据宪法规定和法律位阶理论，必须保证宪法在法律体系中处于至高无上的地位，必须严格遵守法律确定的法律文件的等级，一切低位阶的法律不得与高位阶的法律相抵触。我国宪法规定，全国人民代表大会是国家最高权力机关，全国人民代表大会常务委员会是它的常设机关，全国人民代表大会制定和修改基本法律，有权改变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。因此，当全国人民代表大会制定的法律与全国人民代表大会常务委员会制定的法律相矛盾时，应当适用全国人民代表大会制定的法律，当全国人民代表大会制定的法律与人民法院的规定不一致时，更应无条件的适用全国人民代表大会制定的法律，这是在处理不同位阶的法律之间相互关系时，必须遵守的原则。诚然，《人民法院组织法》也是全国人民代表大会制定的，它与刑法、刑事诉讼法属于同一位阶的法律，具有同等的法律效力，但是，关于最高人民法院在必要时得授权高级人民法院行使死刑核准权的规定（即《人民法院组织法》第十三条），并不是全国人民代表大会直接在《人民法院组织法》中规定的，而是全国人民代表大会常务委员会通过行使法律修改权而形成的，全国人民代表大会常务委员会无疑有权部分补充和修改全国人民代表大会制定的法律，但是不能把全国人民代表大会常务委员会补充、修改后的法律规定直接等同于全国人民代表大会制定的法律，当它与全国人民代表大会制定的其他法律相矛盾时，应优先适用全国人民代表大会制定的法律。据此，全国人民代表大会常务委员会对《人民法院组织法》进行补充而形成的允许最高人民法院在必要时得授权高级人民法院行使死刑核准权的法条，不具有与刑法、刑事诉讼法同等的法律位阶，其法律效力应低于刑法、刑事诉讼法，当它们出现矛盾时，应优先适用刑法、刑事诉讼法，不能是两者可选择适用，更不能是放弃适用刑法、刑事诉讼法的规定，而适用全国人民代表大会常务委员会的补充、修改规定，这既是维护法制统一的需要，也是由全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关的地位所决定的。退一步说，即使认为全国人民代表大会常务委员会对于《人民法院组织法》进行修改、补充后，规定最高人民法院在必要时得授权高级人民法院行使死刑核准权的规定也应视为全国人民代表大会的规定，因为全国人民代表大会常务委员会有权部分补充、修改全国人民代表大会制定的法律，这是宪法赋予的职权，那么根据同位阶法律的后法优于前法的法理，在全国人民代表大会通过新的刑法、刑事诉讼法以后，也应该优先适用新的刑法和刑事诉讼法规定的由最高人民法院行使死刑核准权，而不是仍然适用与新的刑法、刑事诉讼法规定有矛盾的最高人民法院在必要时得授权高级人民法院行使死刑核准权的规定。
最后，从司法实践上看。由于不同级别的人民法院所处的地位不同，所受的环境影响不同，不同级别的审判人员看问题的角度不同，认识水平不一样，对同一案件做出不同的判决是很有可能的。相对而言，最高人民法院处于刑事审判的最高位置，对全国的治安形势有全面的了解，担负着监督下一级人民法院审判工作的任务，因而对可杀可不杀的案件在界限的把握上可能更准确更规范一些，从而更能起到严格准确的适用死刑的作用。如在授权云南省和广东省高级人民法院行使对毒品犯罪案件的死刑核准权以前，最高人民法院也在死刑案件核准过程中改判了几起由广东省和云南省高级人民法院二审判处死刑的毒品案件。[20]这就说明了尽管在绝大多数案件中最高人民法院和高级人民法院对案件的处理是一致的，但对部分案件是否应判死刑的认识还不是完全统一的。如果不是当时由最高人民法院行使死刑核准权，上述案件中被判死刑的人就没有被改判的可能，从而也就造成死刑的范围扩大，这对于严格控制死刑范围，贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策是非常不利的。因此，死刑核准权应由最高人民法院统一行使，这样才有利于正确理解和严格执行死刑的界限标准，防止不应有的扩大死刑范围。
因此，最高人民法院应尽早收回死刑核准权，这样做既体现了国家慎用死刑的严肃态度，增强死刑复核程序的权威性，又有利于纠正死刑判决的偏差与错误，统一死刑适用标准，保证死刑案件的质量，有效控制适用死刑的数量，以贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策。只有实现死刑核准权的真正回归，才能从根本上改变目前死刑复核程序的现状。[21]
3．创建开放式的死刑复核程序。司法权有一重要美德就是它往往可以采取“开庭审理”的形式来实现权力运作的公开性及民主性，并兼顾诉讼方之利益。[22]而现行死刑复核程序的“秘密操作”使司法权这一美德荡然无存。因此，要改革死刑复核程序，让检察机关、诉讼当事人和辩护人参与到此程序中来，分别听取他们的意见，将封闭式程序变为开放式程序，这样不仅可以通过公诉人、被告人及其辩护人从各自的角度分析案情，使法官对案件的认识更全面、更深刻，从而更有效的减少、避免错杀，而且可以改变现行死刑复核程序中人民法院权力过大又缺乏制约，近似行政审批的现状，强化监督制约机制。[23]
4．完善报请复核程序及复核程序。对于报请复核程序，可以规定：中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉期满后三日以内报请高级人民法院复核，高级人民法院同意判处死刑的，应当依法做出裁决后，再报请最高人民法院核准。高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的和判处死刑的第二审案件，应当分别在上诉期满、终审裁判做出后三日以内报请最高人民法院核准。报请复核死刑的案件，应当报送报请复核报告、判决书以及全部诉讼案卷和证据。共同犯罪的案件，应当报送全案的诉讼案卷和证据。关于复核程序可规定：最高人民法院复核死刑案件，应当由审判员三人至七人组成合议庭进行。[24]复核死刑的案件应当全面审查以下内容：被告人的年龄，有无责任能力，是否是正在怀孕的妇女；原审判决认定的犯罪事实是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪情节、后果及危害程度；原审判决适用法律是否正确，是否必须判处死刑，有无法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节，其他应当审查的情况。复核死刑的案件应当适用开放式程序，让人民检察院、诉讼当事人、辩护人参与到此程序中来。经过复核后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确的，裁定予以核准；（2）原判决事实不清楚或证据不充分，裁定撤销原判决、发回重审；（3）原判决认定事实正确，但适用法律有错或量刑不当的，应当改判；（4）发现一审法院或二审法院违反法律规定的诉讼程序，有《刑事诉讼法》第191条规定的情形之一的，应当裁定撤销原判决，发回第一审法院或二审法院重新审判。原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照原审级程序进行审判，对于依照一审程序重新审判后的判决，可以上诉、抗诉。共同犯罪案件中，部分被告人被判处死刑的，复核时应当对全案进行审查，但不影响对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定的执行，发现对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定确有错误时，可以提审或指令原审人民法院再审。最高人民法院复核死刑案件，应当在一个月内复核完毕，至迟不能超过两个月。
总之，经过这样的改造和完善，死刑复核程序才能更好的发挥自身作用，为正确适用死刑提供程序上的保障。
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